近二十年间，中国最为直接明显的变化就是公共财政日益庞大与富有。与之相对应的是全社会对公共财政的关注持续升温，财政部的预决算报告也越来越成为两会的焦点。与财政预算紧密相连的就是政府采购问题，这就是政府如何花钱的问题。每年的政府采购，从合同标的计算就涉及到上万亿人民币。这庞大的公共资金的使用问题，已经产生了许多争议。随着中国政府公共事务越来越多，政府采购也会越来越多。如何改善政府采购行为，使之更加公平公开，南都和中国政法大学公共决策研究中心，新浪网与全国人大代表，相关部门和学者专家在两会期间对此进行了专题讨论。 
　　促进采购主体和企业更加平等 
　　姜明(全国人大代表，全明集团董事长) 
　　我今年提的议案，主要就是关于政府采购法具体第44条、第43条的修改。目的就是管好国家的钱袋子。管住钱袋子也是为了监督政府行政。就是总理报告所说的，有权不能任性。建立一个更加平等、更加公开、更加透明的制度环境，更好行使公权力。 
　　按照采购法的第43条，“应当适用行政诉讼”应把政府采购列为行政合同，或者是行政的协议。这是我的第一方案，如果这一个方案行不通，希望在非民事诉讼里面能够按照行政诉讼模式。该议案已经有31个代表联名，作为河南代表团的议案也已沟通。 
　　提出这样一个议案的目的在于促进采购的主体和被采购的企业有更加平等的沟通和交流，促进政府采购的活动能够公开、公平、公正，不管是政府采购的货物，或者开发的工程，还是购买的服务，都能够符合甚至低于市场的平均价格。这样把钱袋子花得更好，使效率采购得更好，服务的质量更优。提高政府采购的透明度，促进政府行为更加规范。政府采购的量非常大，如果能更合理监督规范，对于经济发展目标也是有积极意义的，能够有效提升国家的治理体系和治理能力。这就是我这次提案的主要诉求、目的以及原因。 
　　政府采购的公私法问题 
　　于安(清华大学公共管理学院教授) 
　　我以为政府采购有这样三个问题：一，从法律的角度来看政府采购这个近年标志性的发展点，就是最近的进展。二，合同管理的提出。从哪几个角度看对于政府采购合同的管理问题。三，合同上进行公法私法分类的必要，这也是目前比较主流的意见。 
　　我们最早搞政府采购法的时候，是以联合国采购示范法做蓝本，联合国示范法受美国政府影响很大。美国把政府采购叫做这个政府合同。当然合同包括买和卖两个方面，采购主要是去买。但是在英文语境里是不同的，美国主要的项目还是按照买方来构造的。美国也是二战后做的，所以政府合同的问题是从合同法的角度进行法律规范的。整个政府采购是规范订单，本是一个比较长的规律链，但是合同的授予被作为重点。合同授予产生了竞争性合同定义方式，所以政府采购放在合同范畴里面是合适的。那么问题就来了，政府采购用怎么样的一个合同来解决？政府采购法为此专设一章，立法时又涉及到政府采购法招标投标法，以及合同法。所以政府采购合同的法律定义，我们其实做了比较充分的反复的研究和交锋，从学界一直到立法决策层。 
　　关于合同上公法和私法划分的必要。我们很多法学前辈，上世纪80年代就提出过关于进行公法和私法划分的建议，指出这是构建国家法律体系基本结构的问题。如果公私法不分，会给政府不当干预企业的商业决策以借口，也会造成政府的腐败。但是当时大家普遍不赞同对合同做公法和私法划分。当时出发点主要认为政府不应当进入合同的领域。当时主流意见认为政府主要是维护这个市场秩序，以及进行宏观的经济调节。因为如果政府进入了合同领域，就说明政府成为了一个市场主体。这其实更多是一种政治考虑，而非法律规范考虑。 
　　理论上存在麻烦，但是实践上完全是另外一回事。无论是历史上还是从现实生活上，公法合同从来都不像理论学家说的一直都存在。早期成文宪法就有国家这个合同宪法问题要回答，国债就被认为是一个历史早期的政府合同问题，因为你不是强制地去参与分配，而是用市场购买的方式来推进的。 
　　政府合同的事实现象不但存在，而且在我们国家的现实生活当中起着很大的作用。不但国家发行国债，而且还有国有拍卖，这都是无法忽视的现象。总而言之，法律的实践已经需要来规范政府合同了。 
　　政府采购法规定政府采购适用合同法，就是适用1999年的合同法，这是以民事债务合同法为主的法律。其他多数条款则是规定政府合同哪些又是例外于民事债务法。这个例外既是不彻底的，又是自相矛盾的。政府招标投标法的属性也存在这个问题，招标投标法也是定位于一个民生领域，同样做了很多例外的规定，目的就是保护公共性。 
　　现在我们有了行政诉讼法，如果政府采购条例纳入到行政诉讼法的话，可能还要做一番努力。从合同属性到行政救济，政府采购法要做全面的修改。如何理解政府采购这个合同，我有这样两个意见。 
　　一个是，行政合同的提法虽然有德国、法国的先例，但比较容易引起歧义，我觉得可以参照欧盟采用公法，这样让民众比较容易接受。公共设施、公益事业采购问题，欧盟的原则就很清楚，就是受公法约束的公共设施。水电、气、公共交通，这些很可能它的主体就是一个公司，但是它这个活动本身有公法因素，有公法因素就要受公法的约束，所以这个欧盟概括性就是只要属于公法约束都属于政府采购的范畴。当然，这也会给民事诉讼带来一些问题。 
　　另一个是，一般现在考虑行政合同或者是公法合同，学术研究现在也开始讨论合同的社会性的问题以及合同的社会化问题。因为社会化合同是对传统合同相对性一个最大的突破。传统法国民法典，合同的效力是当事人之间。但现在我们的政府采购合同社会化程度有了极大的扩张。政府采购合同要公告，信息公开，这已经和“合同性”不一样了。去年法国最高行政法院的判例，已经开始强调第三人权益的收益问题。从政府采购来讲，由于政府采购条例极大地提高了政府采购合同的社会化，但是传统的民事商事这个框架已经极大地被突破了。虽然法律规定按照民事合同来，但是这次突破之后，就留下了很大可以继续做延伸性的突破方向。 
　　制度设计上加强采购的公平公开 
　　刘运毛(国家税务总局行政复议处处长) 
　　我从事四年的政府采购审计的工作。涉及到政府的购买行为，学问很大。政府购买合同非常麻烦就在于其主体特别多，花谁的钱给谁买，谁来买，向谁买，分别是预算、采购需求方，还有一个集采代理采购机构，还有供应商，监管者，审计的，财政的监管，以及其他的内部外部的监管部门，包括纪检部门，这些都是政府购买的参与者。 
　　政府采购有两大基石，公开和竞争。现在还应加上一个效率。如果公开与竞争落实到位了，那么政府机关跟其他的供应商之间的所谓的优势是不存在的，双方都是是平等的。政府采购法立法的时候，当时讲得很清楚：“政府采购就是为了把一个关门来圈地的暗箱操作变成一个公开的，通过供应商之间的报价来较好达到政府采购的目的。” 
　　那么我们为什么会讲，公开与竞争如果落实到了，政府的优势没有了？如果合同比较自由的话，政府采购法的目的可能比较多元。不仅仅要管住钱袋子，还有政策宏观调控，还有G PI接轨等问题，目的可以很多。通过政府采购方式，实现不同的政策。我个人在工作中就发现一点，如果说公开招标中，供应商竞争非常充分，政府参与空间非常小。反之，如果竞争越不充分，政府参与就越来越多，最后就是政府一家说了算。我认为这里存在一个话语权竞争。采购方和其他竞标供应商之间存在着一个话语权博弈。如果采取非公开招标，那就要邀请招标进行谈判。如果公开招标，供应商如果没有其他关系，或者有不可告人目的，就不会去找采购方。我就按照你的需求报价，报价以后，我就平等比较即可。 
　　所以在政府采购这个方式上，只要做到公开竞争，就不存在合同行政主体上的优势。现在代表建议，要把政府采购当成一个行政合同来看。现实有一些问题要解决，包括一些法律上找不到依据的跟标，这是政府采购中实操经常采用的方法。 
　　还有一个是授权，很多时候，下属机构需要买一个东西，为了方便办事，上级填了一个授权采购书让下属机构自己买。如果采购方式按照行政诉讼来看，这个事出现纠纷算是谁的？我觉得制度设计是非常好的，其实监管部门也不想自己权力特别大。一个人盯大家累死人。你们之间睁大眼睛互相盯着，就方便多了。 
　　评估三种方案选择最优方案 
　　赵鹏(中国政法大学法学院教授) 
　　2008年的时候，我曾经在北京市招标局锻炼半年，那半年处理了十几起政府采购。经历过不少案例，就我看来，政府采购自身行为，实际上也可以有相当空间，调整解决现实的问题。 
　　与政府采购相应的合同定型有三种可能的方案，第一按民事合同走，但是由于有两个特殊的因素，一是公共资金的使用问题，二是私人采购的绩效可以市场检验，如果供应链成本过高，企业就被市场淘汰了。但是政府不能破产，或者不能像私人企业那样被市场直接淘汰。 
　　第二个方案是纳入一个行政合同。很多专家建议重新设计一套行政合同的规则，制度成本和现行法律的冲突等问题都要纳入。不履行协议可以提起行政诉讼，但是真正的政府采购，主要问题还是招投标阶段选择供应商的问题。 
　　第三个方案，就是用两阶段理论，两阶段理论实际上也是有依据的，像台湾地区行政程序法是行政程序法公法契约。但还有一个两阶段衔接的问题，招投标之后，怎么样处理衔接，也要有相应的制度。我的总结是，政府采购三不像，即不认为是完全的私法合同和行政合同。根据中国政府采购法相应的政府采购的规定，招标审标决标不走民事诉讼，一旦签订合同按照民事诉讼合同来。虽然可以考虑去财政部门投诉，再到司法机关进行复议，但是这个救济链条很长，即或行政复议，也只是审投诉处理决定有没有问题，不直接审前面的招投标过程是不是规范。最好的结果是撤销监督决定，重新做监督决定，这里的制度成本比较高。 
　　由于招标审标决标阶段什么样的性质认定不明确，导致财政部门的投诉处理，财政部门怎么样来处理也多是不明确的。很多时候，制造招标文件是有问题的，招标文件可以排除一些供应商。评审规则不用最低报价，而是综合评分法也是惯用招数。如果把采购只当作一个民事的契约阶段，就会有大量自主选择的空间，只要操作没有明显违背法律规定的地方就认可了。但是如果说是把政府采购放在行政法框架下面，借助这样一个裁量的理论，要求裁量说明理由是不是可以得到一个比较好的一个处理，我想这是可以探讨的。 
　　所以说，现在这样一个政府采购法，最主要的不是三种方案中选择哪一种的问题，最关键是目前我们貌似已经采取了两阶段处理方式，而经常会碰到的是，投标之后被政府采购投诉处理撤销，导致后面合同的履行出现了问题，没有把前阶段的审查执行得非常彻底，享受了两阶段的弊端之处，却没享受到两阶段划分之后，招投标约束带的收益，这才是需要真正改革的问题所在。至于说未来的改革需要往哪个方面改，我想确实我们需要评估这三种方案，哪种方案最优，作出具体选择。